De todas as entidades da Administração Indireta, a fundação é, sem dúvida, a que tem provocado maiores divergências doutrinárias no que diz respeito à sua natureza jurídica e as conseqüências que daí decorrem. A grande discussão que se tem travado, há algum tempo, cria grande confusão tanto nos tribunais quanto no próprio seio da Administração.
Formaram-se, basicamente, três correntes:
a) A primeira defende a natureza privatística de todas as fundações instituídas pelo poder público, ou seja, o fato de ser o Estado o instituidor, não desmente a caracterização dessa entidade como de direito privado, de acordo com o disposto no Código Civil. Essa era a opinião clássica de Hely Lopes Meirelles, para quem constituía uma contradictio in terminis expressões como autarquias fundacionais ou fundações pública, explicando que se a entidade era uma fundação estaria ínsita sua personalidade privada e que, se era uma autarquia, a personalidade seria de direito público. Advertia o saudoso jurista:
“uma entidade não pode, ao mesmo tempo, ser fundação e autarquia; ser pessoa de direito privado e ter personalidade de direito público! E arrematava: o fato de o Estado servir-se de instituto de direito privado para a realização de atividades de interesse público não transfigura a instituição civil em entidade pública, nem autarquiza esse meio de ação particular”.
Advogam também a mesma tese autores como Manoel Oliveira Franco e Sérgio D’Andréa.
b) Para a segunda corrente, defendida por Cretella Júnior, Miguel Reale, Clóvis Beviláqua, Lacerda de Almeida, Geraldo Ataliba, Lafayette Ponde, Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella di Pietro, o Poder Público, ao instituir fundações públicas, tanto pode dar-lhe personalidade de direito privado quanto de direito público. Por esse entendimento, as fundações públicas de natureza de direito público são caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão porque são denominadas, algumas vezes, de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. Esta é a posição dominante, a adotada pelo STF e por isso acolhida por nós para tentar esclarecer tão debatida questão.
c) A terceira corrente, minoritária, defende que, após a promulgação da Carta Magna de 1988, o Poder Público somente poderia instituir fundações de direito público.
Ora, observa-se que o Estado pode criar e instituir tanto fundação de direito público como de direito privado, para, por intermédio delas, oferecer aos cidadãos os serviços que julgar úteis e necessários ao bem-estar e ao desenvolvimento da sociedade.
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