Sobre a relação (ou o grau de relação) entre o fato típico e a ilicitude formaram-se várias correntes doutrinárias, com repercussões práticas no âmbito processual, especialmente, na questão do ônus da prova e do princípio do in dubio pro reo . Dentre as teorias referidas podemos destacar:
a) Teoria da autonomia ou absoluta independência: a tipicidade não tem qualquer relação com a ilicitude, de tal sorte que ocorrido o fato típico, não se pode afirmar que ele é presumidamente ilícito, ainda que seja uma presunção relativa (isso ocorreu no tempo do causalismo e, sobretudo, na construção de Beling, em 1906);
b) Teoria da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi": se há fato típico, presume-se, relativamente, que ele é ilícito; o fato típico é o indício da ilicitude (Mayer, 1915), que deve ser afastada mediante prova em contrário, a cargo (leia-se ônus) da defesa. Ao contrário da primeira corrente, não há aqui uma absoluta independência entre esses dois substratos do crime, mas uma relativa interdependência;
c) Teoria da absoluta dependência ou "ratio essendi": cria o conceito de tipo total do injusto, levando a ilicitude para o campo da tipicidade. Em outras palavras, a ilicitude é a essência da tipicidade, numa absoluta relação de dependência entre esses elementos do delito. Não havendo ilicitude, não há fato típico (Mezger, 1930);
d) Teoria dos elementos negativos do tipo: tem o mesmo resultado prático da teoria anterior, embora com ela não se confunda, pois construída sob bases diferentes. Por essa teoria, o tipo penal é composto de elementos positivos ou expressos (que são as clássicas elementares do tipo penal) mais elementos negativos ou implícitos do tipo (causas excludentes de ilicitude). Para que o fato seja típico os elementos negativos - excludentes de ilicitude - não podem existir. Aqui também há uma absoluta relação de dependência entre fato típico e ilícito, um pressupondo a existência do outro (Merkel etc.). Logo, as excludentes da ilicitude (ex. Legítima defesa), quando ausentes, excluem a própria tipicidade.
Qual teoria foi adotada no Brasil?
No Brasil, em que pesem entendimentos em contrário, a doutrina e a jurisprudência majoritárias ainda se inclinam pela segunda das teorias apontadas, qual seja, ateoria da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi "(que foi ratificada, posteriormente por Welzel). Em termos práticos, significa afirmar que ocorrido o fato típico, ele é presumidamente ilícito (presunção relativa). Por essa teoria não é ônus da acusação provar a inexistência de causa excludente de ilicitude, mas tão somente que o fato é típico. Cumpre à defesa provar a existência da descriminante e, portanto, a licitude do fato típico e, consequentemente, a inexistência de crime.
O raciocínio doutrinário até aqui referido parece correto e adequado à teoria da indiciariedade. Mas no campo processual, essa teoria da "ratio cognoscendi" deve ser analisada à luz do princípio do estado de inocência e de seu corolário principal, o princípio "in dubio pro reo ". Isso significa dizer que para ser absolvido o acusado não precisa provar a existência da excludente de ilicitude, mas tão somente demonstrar a probabilidade da ocorrência da causa justificante.
Na precisa lição do saudoso Borges da Rosa, a acusação tem o ônus de apresentar provas de certeza, mas a defesa tem o ônus de apresentar apenas provas de probabilidade, de verossimilhança, de credibilidade, que causem dúvida (dúvida razoável) ao juiz, justamente porque tem a seu favor o axioma do "in dubio pro reo ", intimamente ligado à dignidade da pessoa humana, a impedir condenações de pessoas inocentes. No dizer de Vicente Greco Filho, o ônus da defesa é um ônus diminuído, mitigado. O ônus da defesa tem "tamanho" menor do que o ônus da acusação.
Com efeito, ao criar dúvida no juiz sobre a existência ou não da descriminante, a defesa já cumpriu integralmente seu ônus probatório, é dizer, já afastou a certeza necessária sobre a ilicitude do comportamento típico que deve haver para que se possa condenar. Dito de outra forma, se o juiz, com as provas apresentadas na instrução pela defesa, estiver ao final da demanda em dúvida sobre a existência ou não da descriminante, isso significa que a defesa cumpriu seu ônus de provar a excludente, mediante um juízo de probabilidade, suficiente para afastar a presunção da ilicitude do fato típico imposta pela teoria da ratio cognoscendi .
A propósito, o saudoso Mirabete, ao analisar a questão do ônus da prova, acertadamente coloca que:
"Com a adesão do Brasil à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), conforme Decreto n. 678, de 6-11-92, vige no país a regra de que 'toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa (art. 8º, 2, da Convenção). Dessa forma, atribuída à acusação o dever de provar a culpa do réu, impõe-se sua absolvição mesmo na hipótese de restar dúvida quanto à procedência das alegações da defesa ".
Realmente, se a defesa conseguir demonstrar a probabilidade de ter ocorrido uma situação justificante do fato típico a ensejar dúvida inafastável no julgador, estará mantido o estado de inocência estabelecido constitucionalmente (art. 5º,LVII da CF) e no Pacto mencionado, devendo o juiz absolver o acusado. A presunção de ilicitude do fato típico determinada pela teoria da "ratio cognoscendi " estará afastada e a constitucional presunção de inocência mantida, equação da qual deverá redundar a improcedência da demanda penal.
Esse entendimento se reforça ainda mais com as recentes alterações do Código de Processo Penal. O art. 386, V, doCPP dispunha que o juiz deveria absolver o réu quando existisse circunstância excludente do crime. O atual art. 386, VI do CPP (inciso alterado pela Lei 11.690 /2008) dispõe agora que o juiz deve absolver o acusado quando "existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre suas existência "(destaque nosso). Parece-nos absolutamente claro que se a defesa criar para o juiz a dúvida sobre a existência ou não da excludente de ilicitude terá cumprido integralmente seu ônus probatório, devendo o juiz absolver o réu por expressa determinação do art. 386, incisoVI, parte final, do CPP. Aliás, o raciocínio é válido para qualquer situação: seja porque o réu fez alguma prova que gerou a dúvida, seja porque a acusação não afastou de forma inequívoca a dúvida sobre a existência da excludente. Em qualquer hipótese de dúvida, cabe ao juiz absolver.
É certo que para a absolvição sumária do acusado, o novo artigo 397, I, do CPP exige a "existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato"; mas para a absolvição após regular instrução, basta, conforme referido, "fundada dúvida sobre a existência" da causa justificante. Essa sistemática adotada pelas reformas do Código de Processo Penal, a propósito, é plenamente justificável. A absolvição sumária enseja um juízo precário de mérito que equivale a uma quase rejeição da inicial acusatória, sem qualquer aprofundamento na instrução processual, sem sequer a produção de provas pela acusação. Somente, portanto, uma evidência sobre a existência da excludente trazida pela defesa nessa fase inicial do processo pode autorizar, prematuramente, a absolvição do acusado. Diferentemente se passa ao final da instrução probatória. Se após o esgotamento de todas as fases possíveis do procedimento remanescer a dúvida no magistrado sobre a existência ou não de excludente de ilicitude, isso equivale à falta de provas para condenar, devendo ser aplicado o princípio "in dubio pro reo "(estampado, expressamente, também no art. 386, VI, parte final, do CPP, especificamente quanto às justificantes e dirimentes).
Não é correto, portanto, afirmar que se o juiz estiver em dúvida se houve ou não situação de legítima defesa, deve condenar o acusado, pois a defesa tinha o ônus de provar a existência da excludente e não a provou. E se não cumpriu seu ônus não pode se prevalecer do princípio "in dubio pro reo ".
Se a defesa provar a existência da excludente de ilicitude é óbvio que a absolvição se impõe; mas se demonstrar a probabilidade da excludente de ilicitude ter ocorrido, ensejando dúvida no julgador, isso já basta para a improcedência da ação penal. Essa nos parece a equação acertada entre a teoria penal da "ratio cognoscendi "e a questão do ônus probatório quanto às excludentes de ilicitude e a mais adequada ao constitucional princípio do estado de inocência e de seu consectário lógico, o princípio"in dubio pro reo ".
Tudo quanto acaba de ser dito vale integralmente para a decisão dos jurados (no Tribunal do Júri). Em caso de dúvida, impõe-se a absolvição do réu.
Fonte: LFG.
