Inicialmente, cabe salientar que iremos iniciar aqui um debate jurídico e não político. Portanto, não há conteúdo ideológico-partidário a ensejar uma polarização a favor de uma pessoa relacionada a algum partido político. Estamos na seara das ciências jurídicas, pelas quais, analisaremos as questões de ordem sistêmica de nosso processo penal à luz da Constituição. Em suma, as regras do jogo vigente, inclusive a que gostaríamos que fossem alteradas, sem, contudo, rasgar as já existentes. Mudanças são necessárias e urgentes! Mas conforme as regras do jogo! Com dialética e debate científico. Sem regra não há Estado de Direito. Há arbítrio, autoritarismo, e disso, somos veementemente contra.
O Supremo Tribunal Federal em ação cautelar 4039, relator Min. Teori Zavascki, em 25/11/2015 criou uma nova modalidade de prisão na qual classificamos de prisão em flagrante de preventiva virtual ou um auto de prisão em flagrante de preventiva à distância, que adotou um procedimento policialiforme. Podemos denominar também de prisão cautelar futurística por anomalia institucional.
Enfim, a criatividade é o limite, tal qual foi ilimitada a elasticidade (des) estrutural do sistema (?) processual penal cautelar, em mais um “triplo carpado hermenêutico” (na célebre expressão do Min. Carlos Britto do STF, citado no RMS 029475) de nossa Corte Suprema, que não somente flexibilizou a norma contida no art. 53, § 2º da CR, mas o sistema acusatório e as características de um procedimento cautelar penal.
Vale lembrar que esta norma constitucional dispõe sobre imunidade processual ou formal para parlamentares, baseada no “freedom from arrest”, importado do sistema inglês para o nosso, que como sempre, o distorceu, pois originariamente fora criado para impedir prisão de parlamentar por dívida. Enfim, nosso jeitinho brasileiro esticou um pouco mais esta garantia para blindar, como estamos todos assistindo, verdadeira criminalidade organizada formada no parlamento.
Em razão do princípio da independência dos poderes, o legislativo, para exercer seu mister, possui prerrogativas exageradas, dentre elas e de não ser preso senão em flagrante delito por crime inafiançável (tráfico, tortura, terrorismo, crime hediondo, racismo etc – art. 5º, XLIII e XLIV, CR), sendo unânime na doutrina que desta regra se deduz, portanto, que não caberia prisão preventiva nem temporária decretada em desfavor de parlamentar diplomado, bem como, acaso seja preso em flagrante, os autos devem ser encaminhados para a Casa Legislativa respectiva para deliberarem em 24 horas sobre a prisão por votação por maioria absoluta de seus membros.
Isso mesmo, não é o judiciário quem delibera sobre a legalidade da prisão, mas sim o legislativo. Não restam dúvidas alguma de que se trata de uma decisão política e não jurídica. Trata-se de norma que deveria vigorar em um Estado de extralegalidade, como forma de proteção a perseguições políticas, e nunca em um Estado de legalidade, por não haver sentido uma flagrante interferência política no Direito posto, um verdadeiro messianismo político (TODOROV, 2014, p. 39), denotando uma blindagem contra práticas criminosas praticadas por parlamentares mafiosos infiltrados nas estruturas do poder.
A decisão do STF foi em uma dessas circunstâncias? Não!
Em síntese, segundo a decisão, o Senador Delcídio Amaral ofereceu a Bernardo Cerveró auxílio financeiro, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) mensais, destinado à família de Nestor Cerveró, bem como prometeu intercessão política junto ao Poder Judiciário, citando o nome do Min. Gilmar Mendes e Dias Toffoli, ambos do STF e Edon Fachin (STJ), em favor de sua liberdade, para que ele não entabulasse acordo de colaboração premiada com o Ministério Público Federal, conversa gravada por Bernardo, numa reunião ocorrida em uma suíte do Hotel Royal Tulip, em 4/11/2015, na qual participavam da reunião o Chefe de Gabinete de Delcídio, Diogo Ferreira, e o advogado Edson Ribeiro, tendo ocorrido uma outra em 19/11/2015, no Rio de Janeiro/RJ, no escritório deste para tratar do mesmo assunto.
Para os Ministros da 2ª Turma, por unanimidade, estariam todos em situação flagrancial do crime previsto no art. 2º, § 1º da Lei 12.850/13 e do crime do art. 355 doCódigo Penal, denotando se tratarem de crimes permanentes, e, portanto, caberia uma prisão em flagrante. Primeira pergunta: Estando em flagrante, houve diligência, pela polícia ou qualquer outra pessoa, para efetivar a prisão em flagrante dos criminosos? Segunda pergunta: São crimes inafiançáveis? Não para as duas perguntas. Então, qual foi o fundamento da prisão? Por que foi chamada de prisão em flagrante?
Ninguém foi ao encontro dos criminosos para que fossem presos em flagrante, mas sim foi emitida uma ordem de prisão dos Ministros, decretando-se medida cautelar pessoal denominada de preventiva.
É possível a prisão preventiva na forma do art. 53, § 2º da CR/88? Segundo a doutrina, não, inclusive citando um precedente pelo Pleno no Inquérito 510/DF, Rel. Min. Celso de Melo de 19.04.1991. No entanto, a imunidade formal foi relativizada em um outro caso do STF, HC 89.417-8/RO de 22/08/06 Rel. Min. Carmem Lúcia (STF), na qual se denegou a ordem no habeas corpus de uma prisão em flagrante determinada pelo STJ, mas com denúncia formal, para que o Deputado fosse preso por lavratura de auto de prisão em flagrante (antes da lei 12.403/11, que não previa conversão em preventiva), por se tratar de um crime permanente de quadrilha, punido com reclusão de 1 a 3 anos.
Neste caso, já havia uma denúncia formulada, e o STJ não encaminhou os autos para a Assembleia Legislativa porque entendeu que se tratava a hipótese de uma “anomalia institucional”, pois dos 24 Deputados, 23 estavam respondendo a inquéritos policiais, e portanto, não poderia fazer cumprir a comunicação prevista na parte final do referido artigo para que a Casa Legislativa realizasse o controle político da prisão em flagrante (por ordem do STJ), alegando uma hipótese de excepcionalidade porquanto a Constituição também garante a vedação à impunidade, diante de flagrante utilização do cargo para influenciar o parlamento, posto que ainda exercia a presidência da respectiva casa.
Neste diapasão, a democracia, que é retratada pela representatividade do povo para que seus representantes garantam o exercício pleno de direitos civis e políticos estariam comprometidos por violação destes direitos do eleitor, razão pela qual a imunidade destoaria da sua razão de ser, que é garantir o exercício de direitos de conteúdo republicano por meio da representatividade das pessoas eleitoras, e neste caso, estaria sendo utilizado para impedir a punição de crimes praticados pelo parlamentar.
Defendemos que a imunidade formal irrestrita é inconstitucional, inclusive em palestra proferida na III Conferência internacional na prevenção e combate à corrupção ocorrido na OAB/RJ no dia 29 de outubro de 2015, juntamente com o festejado jurista Luiz Flávio Gomes.
Em outras palavras, esta inconstitucionalidade deve declarada pelo Supremo, com edição de súmula vinculante, por exemplo (uma alternativa) ou o próprio legislador a altera como já o realizou através de emenda constitucional 35 de 2001, que retirou a autorização prévia para se processar parlamentar. Foi um avanço, mas parou aí.
Vale abrir um parêntese: o que não pode ocorrer é a situação casuística do STF relativizar a norma contida na Constituição, sem definir seus parâmetros concretos de atuação, e ao mesmo tempo, exigindo que a polícia judiciária tenha que requerer autorização especial para se investigar parlamentar, sem nenhuma lógica jurídica ou sistêmica.
Ora, se a imunidade é relativa, por qual motivo o STF criou precedente para uma autorização prévia para se investigar parlamentar. O foro é de prerrogativa para julgamento e controle judicial dos atos da investigação por eventuais cautelares e não anteparo para tornar morosa uma investigação criminal, criando embaraços jurídicos. Fechamos o parêntese.
Realizamos estes parênteses para explicar juridicamente a aberração na qual se trata a imunidade formal como está na Constituição, porquanto cria uma blindagem imoral e incoerente em um Estado de Direito, onde vige a harmonia e divisão de funções dos poderes constituídos, não se justificando em situação de legalidade do Direito posto. Bastaria a presunção de inocência já tratada no art. 5º, LVII, CR e sua plena efetividade para se evitar prisões infundadas, decididas por um colegiado, que já haveria controle o suficiente sobre esta garantia.
Decisões casuísticas passam a ser decididas em caráter circunstancial, ou seja, conforme o populismo do processo penal do espetáculo do momento.
A toda evidência o envolvimento dos nomes dos Ministros em eventual exploração de prestígio denota a atuação de revanchismo típico de um Direito Penal do autor, além de expor a promiscuidade dos enlaces políticos na maratona pela indicação para se vestir a capa preta. Com isso, invoca-se a tese de 2006, levantada pela Ministra Carmem Lúcia de “anormalidade institucional”. Mas é possível traçar um paralelismo com aquele precedente? Não!
Neste caso não estamos diante de um Senado com 81 membros sendo 80 deles investigados. Não. Estamos diante de um Senador flagrado em uma conversa suspeito a partir de 04/11/2015 de integrar organização e uma situação clara de obstrução da investigação criminal, conforme art. 2º, § 2º da lei 12.850/13, fato gravíssimo, mas não inafiançável (art. 5º, XLIII e XLIV, CR), tendo sido interpretada a natureza permanente, ao que pareceu, pelo crime de organização criminosa do art. 2º da mesma lei.
Há uma parte dessa análise jurídica que não se encaixa.
Uma: se ele está cometendo crime em flagrante porque não houve prisão em flagrante, com consequente representação pela prisão preventiva?
Duas: Não havendo prisão em flagrante, onde está a denúncia com os requisitos do art. 43 do CPP a ensejar a análise da prisão cautelar indicando a pretensão acusatória? A cautelar é para garantir a efetividade do processo do preso (futuro réu-parte) e não de quem não é parte nele.
Diante deste quadro não foi realizada a prisão em flagrante, mas sim decretada a prisão preventiva com base no art. 313, I do CPP (até aí teoricamente possível) e o art. 313 do CPP em razão da possibilidade de fuga de uma pessoa presa. Oi? Não seria porque o Cerveró como colaborador e seu depoimento corroborada com o acordo comprometeria a credibilidade deste conteúdo, e, portanto, manipulação da prova, consequentemente, conveniência da instrução processual penal?
Risco de fuga a se concluir pela prisão preventiva deveria ser da pessoa que será presa, não?
Enfim, inaugurou-se uma decretação de prisão em flagrante de preventiva, e virtual, posto que essa prisão em flagrante foi realizada no papel e não fisicamente, como ocorre nesta modalidade de prisão. É uma nova modalidade de prisão em flagrante à distância ou de condutor virtual.
Não esqueçamos que diante da lei 12.403/11 a prisão em flagrante é comunicada ao judiciário, que no caso do parlamentar, será a casa respectiva, in casu, Senado federal. Já imaginou o STF negando a prisão de um escândalo desse citando o nome de seus Ministros?
Com isso, a comunicação desta prisão em flagrante virtual de preventiva é comunicada ao Senado para decidir. O STF ganha a opinião pública e joga a batata quente nas mãos do Senado.
O Senado, por sua vez, que não é bobo, a mantém, mesmo reconhecendo que não se tratava de hipótese de prisão em flagrante de crime inafiançável, mas sim uma verdadeira decretação de prisão preventiva. (basta assistir à TV Senado)
É como se tivéssemos um jogo de futebol que a regra de impedimento variasse de jogador para jogador, cuja definição ficaria ao alvedrio do árbitro durante o jogo! Ninguém concordaria com isso se fosse no futebol, mas no processo penal pode? Com a Constituição pode?
Punibilidade sim! Cadeia sim! (ainda é um mal necessário), mas rasgando aConstituição, isso também não concordamos!
A forma de conduzir o processo penal do espetáculo como vem sendo realizado deixa a todos nós vulneráveis a uma loteria jurídica! Perdemos todos! Essa síndrome de herói justiceiro não possui regras.
Ficam as reflexões para análise dos grandes especialistas em política!
Esta decisão está à anos luz de ser jurídica, pois o caminho do desenho constitucional para que ingresse no âmbito jurídico é decidir o STF, de uma vez por todas, se a imunidade formal é irrestrita ou se somente para crimes no desempenho estrito da função parlamentar. Já seria um grande avanço.
O que não se pode admitir é o populismo casuístico, pautado em uma sociedade do espetáculo, de um conceito indeterminado como “anomalia institucional” a ensejar qualquer interpretação, que relativizará regras constitucionais e implementará o decisionismo com marca dos significantes sem significados. Porta aberta para o arbítrio e os abusos, como em um jogo de futebol.
De relativização em relativização ocorre a supressão. Bem semelhante a versão brasileira para o poema de Maiakovsky:
Na primeira noite, eles nos deram um tambor e batucamos até amanhecer.
Na manhã seguinte, eles nos deram uma bola e jogamos até anoitecer.
Então, eles nos deram um terço e rezamos até anoitecer.
Depois, eles nos deram uma TV e assistimos BBB até amanhecer.
Então, eles levaram nossos cérebros e lhes agradecemos, porque eram muito pesados para carregar.
A sociedade precisa lutar por mecanismos de investigação seguros e independência da polícia judiciária para investigar crimes de colarinho branco, deixados a muito tempo de lado pela seletividade punitiva, mas freando o avanço do punitivismo irracional, exacerbado e desenfreado, que joga no lixo o sangue derrabado, responsáveis pelas conquistas das garantias fundamentais que hoje estão na nossaConstituição.
Sem a construção de um Direito crítico e reflexivo levamos ao ócio nossos cérebros, que se tornarão imprestáveis como estão se tornando os direitos e as garantias fundamentais.
REFERÊNCIAS
TZVETAN, Todorov. Os inimigos íntimos da democracia. Tradução de Joana Angelica d’Avila Melo, São Paulo: Companhia das Letras, 2014.
