Revista Consultor Jurídico, 21 de fevereiro de 2019, 19h22
O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, também
votou para que a violência contra homossexuais ou transgêneros por causa
da orientação sexual e identificação de gênero seja equiparada a crimes
de racismo. Com ele, foram quatro votos a favor da criminalização da
homofobia e da transfobia, acompanhando os relatores, Celso de Mello e
Luiz Edson Fachin, e Alexandre de Moraes.
“As supremas cortes representam também um papel
representativo, o de atender demandas da sociedade que não tenham sido
atendidos a tempo e a hora. O que se está exercendo aqui, e que deve ser
exercido em situações excepcionais, quando a história exige é o papel
iluminista, de empurrar a história relativamente a determinados temas,
mesmo contra vontades majoritárias, como quando da decisão desta corte
sobre a união homoafetiva”, declarou. Iluminista não é o tribunal,
iluminista é a Constituição, disse. Para ele, a história é um processo
contínuo de superação de "sensos comuns equivocados".
Para
Barroso, esse caso é um dos momentos que exigem do tribunal "assumir um
papel iluminista". Segundo ele, a história exige do STF atuação mais
proativa, ainda que tal papel só deva ser assumido em ocasiões
excepcionais. Depois do voto dele, o julgamento foi suspenso nesta
quinta-feira (21/2) e a data para retomada deve ser marcada pelo
presidente, ministro Dias Toffoli.
Tanto Barroso quanto
os demais ministros que votaram viram inconstitucionalidade na omissão
do Congresso em criar um crime específico para violência cometida por
causa da orientação sexual ou identificação de gênero da vítima.
“Precisamos
estabelecer um diálogo respeitoso com o Congresso e com a sociedade
para que se compreenda qual é o nosso papel à luz da teoria
constitucional. O Congresso deve refletir os interesses e sentimentos da
sociedade, passá-los pelo filtro da Constituição. Já a interpretação
constitucional é papel típico do Supremo. A lei é ato de vontade e a
interpretação constitucional é ato de razão”, disse o ministro.
Segundo
ele, o Supremo atua em três ocasiões: quando o Congresso edita leis que
confrontam o texto constitucional, quando estão em jogo direitos
fundamentais ou as regras do jogo democrático. O último caso, no
entendimento de Barroso, justifica a atuação "mais proativa" do Supremo.
O
Supremo atua, de acordo com ele, quando o Congresso atua, mas produz
uma lei que claramente viola a Constituição, no papel contramajoritário.
Em segundo lugar, quando estão em jogo direitos fundamentais ou a
preservação das regras do jogo democrático, o que justifica postura mais
proativa do STF. O terceiro caso seria o papel iluminista do tribunal.
Para
Barroso, outras discriminações são punidas com o Direito Penal,
"portanto, não punir da mesma forma a discriminação pela orientação
sexual, como se faz com a discriminação religiosa, racial ou a
deficientes, seria hierarquizar o sofrimento, as violações de direitos
fundamentais".
"Estamos numa decisão claramente
interpretativa, mas usando um conceito de raça preexistente", destacou. O
ministro salientou que, embora a criação de leis seja papel do Poder
Legislativo, a interpretação constitucional é papel do STF. No caso em
análise, ele apontou dois fatores que considera importantes: uma omissão
constitucional e direitos e liberdades fundamentais em jogo.
"Começa
a se delinear uma surpreendente unanimidade ou pelo menos uma
expressiva maioria", celebra o ministro Luís Roberto Barroso. Ele
lembrou sua participação, como advogado, no julgamento sobre uniões
homoafetivas no próprio Supremo, em 2011.
Depois do voto
de Barroso, o presidente da corte, ministro Dias Toffoli, afirmou que o
julgamento, que já tomou quatro sessões, ainda não tem data para ser
retomado. A data para a continuidade ainda será definida. Segundo
Toffoli, 32 processos deixaram de ser apregoados para julgamento nas
últimas sessões, e isso demandará um rearranjo da pauta do STF.
ADO 26
MI 4.733
MI 4.733
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