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segunda-feira, 12 de março de 2018

O direito à nomeação e o cadastro de reserva.

Atualmente, é cada vez mais comum os concursos públicos serem realizados apenas no regime de cadastro de reserva ou, até mesmo, com pouquíssimas vagas somando-se ao cadastro.
Sobre o tema, já há uma Proposta de Emenda Constitucional em deliberação, a PEC nº 29/2016[1].
Enquanto tal mudança não se torna realidade, muitos daqueles que são classificados em concursos públicos sofrem com os abusos de alguns administradores, pois recebem a notícia de que o determinado setor ou órgão está necessitando de novos servidores, porém, por escolha daqueles, não são chamados para tomar posse.
Sabendo-se da existência das vagas em aberto no setor público, surge, então, a seguinte dúvida: teriam os classificados, no cadastro de reserva, direito líquido e certo à nomeação?
Segundo o entendimento jurisprudencial dominante, se as vagas em aberto estiverem sendo preenchidas de forma precária pela Administração, em detrimento da convocação dos classificados, a expectativa do direito à nomeação se transforma em direito líquido e certo.
Neste sentido, seguem alguns entendimentos:
REEXAME NECESSÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CADASTRO DE RESERVA - ORIENTAÇÃO DO STJ - DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADO - NOMEAÇÃO E POSSE DETERMINADA. 1. A investidura em cargos públicos dependerá de prévia aprovação em concurso público, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, tudo na forma estabelecida por lei, ressalvando-se as nomeações para cargo em comissão. 2. O STJ firmou entendimento no sentido de que a aprovação do candidato em concurso público dentro do cadastro de reserva confere-lhe direito à nomeação apenas se surgirem novas vagas ou houver contratação precária para o exercício do cargo. 3. Sentença confirmada no reexame necessário, prejudicado o recurso de apelação. (TJ-MG - AC: 10778130026041001 MG, Relator: Rogério Coutinho, Data de Julgamento: 28/05/2015, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/06/2015)
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PROFESSORA DE LÍNGUA PORTUGUESA/LITERATURA. COTA PARA NEGROS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. A mera expectativa de nomeação de candidato aprovado em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. (TJ-MS - MS: 14056793020168120000 MS 1405679-30.2016.8.12.0000, Relator: Des. Sérgio Fernandes Martins, Data de Julgamento: 05/12/2016, 1ª Seção Cível, Data de Publicação: 06/12/2016).
No mesmo sentido, segue a linha do professor José dos Santos Carvalho Filho[2], sendo claro ao afirmar que:
[...] a falta de nomeação é que deve constituir exceção, cabendo ao órgão público comprovar, de forma fundamentada, a sua omissão. Somente com tal orientação poderá impedir-se o arbítrio da Administração, ao mesmo tempo em que com ela poderá respeitar-se, com impessoalidade, a ordem classificatória advinda do concurso público, obstando-se a que os aprovados fiquem à mercê dos caprichos e humores dos dirigentes administrativos.
Em 2015, o STF, ao julgar o RE 837.311/PI, fixou a seguinte tese em Repercussão Geral:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
Resta claro, assim, que não basta a existência de vagas em aberto e a classificação em cadastro de reserva para que a expectativa de direito se converta em direito líquido e certo. É necessária, ainda, a comprovação de que houve preterição arbitrária e imotivada.
Desta forma, caso você se encontre em situação parecida e está em dúvidas sobre o que deve fazer, consulte um advogado e exerça seus direitos!

[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30. ed. rev.,atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2016.

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